Сільчанка М. У. Прававы прэцэдзент у прававой сістэме рэспублікі беларусь: ад фактычнага існавання да тэхналогіі легалізацыі




Дата канвертавання01.04.2019
Памер205.36 Kb.
Сільчанка М.У.
ПРАВАВЫ ПРЭЦЭДЗЕНТ У ПРАВАВОЙ СІСТЭМЕ РЭСПУБЛІКІ БЕЛАРУСЬ: АД ФАКТЫЧНАГА ІСНАВАННЯ ДА ТЭХНАЛОГІІ ЛЕГАЛІЗАЦЫІ.

______________________________________________

Юстыцыя Беларусі. – 2012. – № 2. – С. 56 – 60.
Ніводная з крыніц права не даследавалася ў апошнія два дзесяцігоддзі ў расійскай і беларускай юрыдычнай навуцы так грунтоўна і ўсебакова, як прававы прэцэдзент. З перспектывамі яго ўкаранення ў нацыянальную прававую сістэму звязваюцца надзеі на стварэнне адмысловай прававой сістэмы грамадства і яе пабудову на прынцыпах сацыяльнай справядлівасці, забеспячэнне незалежнасці судовай улады і ўзмацненне гарантый рэальнага падзелу дзяржаўнай ўлады, бачаць шлях да збліжэння рамана – германскай прававой сям’і з сям’ёй агульнага права, адзін з механізмаў інтэграцыі нацыянальнай прававой сістэмы з сістэмай еўрапейскага і міжнароднага права і г.д.

У айчыннай юрыдычнай дактрыне выказаны розныя меркаванні адносна: а) фактычнага існавання прававога прэцэдзента ў беларускай прававой сістэме; б) прызнання функцый прававога прэцэдзента за пэўнымі прававымі актамі; б) магчымасцяў легалізацыі прававога прэцэдзента ў якасці крыніцы сучаснага беларускага права. Разгледзем ніжэй дадзеныя дактрынальныя аспекты прававога прэцэдзента.

Аналіз спецыяльных даследаванняў, прысвечаных крыніцам права Рэспублікі Беларусь, сведчыць аб разнастайнасці падыходаў да прызнання прававога прэцэдзента ў якасці крыніцы сучаснага беларускага права. Так, беларускі кампарацівіст А.У. Ягораў, аналізуючы крыніцы дзеючага пазітыўнага права Беларусі, прыходзіць да высновы, што “...система источников права Беларуси, определенная в соответствующем законодательстве ...не рассматривает прецедент в любых его разновидностях в качестве официального источника национального права [1, с. 21]”. Аналагічнай думкі прытрымліваецца К.Л. Тамашэўскі. Пры разглядзе судовай праватворчасці, ён адзначае, што заканадаўчых перадумоў для канстатацыі факта існавання прававога прэцэдзента ў прававой сістэме Беларусі не існуе [2, с. 49]. Можна пагадзіцца з А.У Ягоравым і К.Л. Тамашэўскім у тым, што ў прававой сістэме Рэспублікі Беларусь адсутнічаюць легальна замацаваныя азначэнні, правілы і працэдуры адносна такой крыніцы права, як прававы прэцэдзент.

Разам з тым, К. Тамашэўскі фармулюе пазіцыю адносна перспектыў укаранення прававога прэцэдзента ў беларускую прававую сістэму. Прававой рэальнасцю, якой у будучым можа быць нададзена якасць прававога прэцэдзента, на думку К.Л. Тамашэўскага, з’яўляюцца судовыя пастановы Вярхоўнага Суда Рэспублікі Беларусь па канкрэтных справах, якія маюць прынцыповы характар і афіцыйна апублікаваны. Адначасова аўтар зазначае, што ў сучасны момант дадзеныя прававыя акты крыніцамі (формамі) права не з’яўляюцца, таму што яны не маюць прыкметы нарматыўнасці. Што тычыцца пастаноў Пленумаў Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь, у якіх змяшчаюцца як “...правоположения”, ...так и новые нормы права, временно заменяющие нормы права до устранения соответствующего пробела в законодательном регулировании”, то К.Л. Тамашэўскі адносіць іх да падзаконных нарматыўных прававых актаў і перспектыў іх легалізацыі ў якасці прававога прэцэдзента не бачыць [2, с. 49].

Шэрагам беларускіх аўтараў адстойваецца пазіцыя, для якой характэрна прызнанне прававога прэцэдзента ў якасці крыніцы сучаснага беларускага права de facto. Але аўтары, якія прытрымліваюцца дадзенай пазіцыі, па – першае, разыходзяцца ў думках наконт таго, якая ж прававая рэальнасць і якія прававыя акты фактычна выконваюць ролю прававога прэцэдзента ў нашай прававой сістэме і, па – другое, маюць розныя меркаванні адносна перспектыў і працэса легалізацыі прававога прэцэдзента ў беларускай прававой сістэме.

Так, прафесар В.М. Бібіла лічыць, што прававы прэцэдзент уласцівы беларускай судовай практыцы, што прававы прэцэдзент рэальна існуе ў беларускай прававой сістэме ў тлумачэннях Пленумаў Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда і што менавіта ў гэтых прававых актах адзначаных судовых інстанцый “... содержатся новые правоположения, сформулированы обязательные судебные прецеденты, поскольку в них определены принципиальные подходы при возникновении юридических ситуаций на практике. Ведь по своей природе судебный прецедент – это принцип в решении спорного вопроса [3,с. 86 – 87 ]”.

Адначасова прафесар Бібіла В.М. выступае супраць таго, каб мяняць склаўшуюся ў Рэспубліцы Беларусь форму судовага прэцэдзента на яго класічны від, яна лічыць, што эфектыўнасць беларускага правасуддзя можна забяспечыць у рамках традыцыйных для нашай дзяржавы форм і прыходзіць да высновы, што судовы прэцэдзент можа існаваць у нашай прававой сістэме ва ўсечаным выглядзе, у форме “...руководящих разъяснений высших судебных органов государства, а также опубликования принципиальной части судебных актов (приговоров, определений, постановлений), которые послужат для судей образцом к рассмотрению соответствующих дел…[3, с.87]”, якія будуць з’яўляцца дадатковым кампанентам да закона і прывядуць да ўзмацнення справядлівасці пры ажыццяўленні правасуддзя.

Іванова Т.В. і Дубавіцкі У.М. зыходзячы з розніцы паміж паняццямі “судовая практыка” і “судовы прэцэдзент”, прыходзяць да высновы аб тым, што асобныя палажэнні пастаноў Пленумаў Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь, у якіх утрымліваюцца новыя правілы рэгулявання грамадскіх адносінаў, уяўляюць сабой “...фактически существующий судебный прецедент [4, с.11]”. Прычым, новая норма, якая ўтрымліваецца ў адзначаных пастановах Пленумаў, можа быць першапачаткова створана ніжэйстаячымі судамі, а затым санкцыянавана Пленумамі, альбо быць вынікам самастойнай праватворчай дзейнасці вышэйшых судовых інстанцый. Аўтары лічаць мэтазгодным у рамках беларускай прававой сістэмы замацаваць праватворчыя паўнамоцтвы на стварэнне абавязковых судовых прэцэдзентаў за вышэйшымі судовымі інстанцыямі – Вярхоўным Судом і Вышэйшым Гаспадарчым Судом Рэспублікі Беларусь, а таксама за органам канстытуцыйнага кантроля – Канстытуцыйным Судом Рэспублікі Беларусь у выпадку, калі ў Рэспубліцы Беларусь будзе ўведзены інстытут канстытуцыйнай скаргі грамадзян [4, с.15].

Такім чынам, В.М. Дубавіцкі і Т.У. Іванова, як і В.М. Бібіла, па – першае, прызнаюць фактычнае існаванне прававога прэцэдзента ў беларускай прававой сістэме і, па – другое, звязваюць перспектывы яго легалізацыі з актамі вышэйшых судовых інстанцый – пастановамі Пленумаў Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь і з актамі Канстытуцыйнага Суда Рэспублікі Беларусь (В.М. Дубавіцкі, Т.У. Іванова).

Прафесар Р.Г. Васілевіч прызнае фактычнае існаванне прававога прэцэдзента і лічыць, што судовыя прэцэдзенты ў якасці крыніцы права павінны быць не толькі прызнаны ў нашай рэспубліцы, але і атрымаць сваё развіццё. На думку Васілевіча Р.А. рашэнні Канстытуцыйнага Суда з’яўляюцца не прэцэдзентамі, а актамі асобага рода, якія маюць пэўныя прэцэдзентныя і прэюдыцыяльныя якасці [5, с. 57]. Адносна ж прававога прэцэдзента Васілевіч Р.А. сфармуляваў пазіцыю, “...в соответствии с которой: а) судебный прецедент создает правоположения, которые отсутствуют в нормативном правовом акте, и тем самым восполняет пробелы в законодательстве; б) судебный прецедент даёт разъяснение (толкование) нормативного правового акта [5, с. 50 ].»

Найбольш радыкальную пазіцыю адносна існавання прававога прэцэдзента ў прававой сістэме Рэспублікі Беларусь выказаў Пятровіч К.І. , які лічыць, што ў прававой сістэме Рэспублікі Беларусь ужо фактычна сфарміраваўся механізм судовага прэцэдзента( выдзелена мной – М.С), які выглядае так: “ принятие постановления Верховным Судом – опубликование постановления – принятие на его основе постановлений нижестоящими судами. Поэтому остается только подвести правовую базу под фактически сложившееся положение дел – официально признать судебную практику Верховного Суда Республики Беларусь в форме постановлений по конкретным делам источником права [6, с. 98]». На жаль, аўтар не прапануе, што патрэбна зрабіць, каб легалізаваць прававы прэцэдзент у якасці крыніцы сучаснага беларускага права.

Мы пагаджаемся з тым, што Пастановы Пленума Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь, якія вынесены ў парадку абагульнення судовай практыкі і судовай статыстыкі, і ўтрымліваюць правапалажэнні, маюць нарматыўны і агульнаабавязковы характар, фактычна і юрыдычна з’яўляюцца крыніцамі права. Але ў нашым разуменні Пастановы Пленумаў Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь, у якіх фармулюцца новыя правапалажэнні, з’яўляюцца не прававымі прэцэдзентамі і не нарматыўнымі прававымі актамі, а асобнай разнавіднасцю крыніц права. Гэта – так званыя мадыфікаваныя крыніцы права, у змесце якіх утрымліваюцца “правапалажэнні”, праз якія і з дапамогай якіх адбываецца “адаптацыя” нормаў пазітыўнага права да зменлівай грамадскай рэчаіснасці [7]. Дадзены від мадыфікаваных крыніц права падобны да традыцыйных крыніц пазітыўнага права – нарматыўных прававых актаў – , але да іх ліку не адносіцца. А паколькі дадзеныя акты не ўваходзяць у сістэму нарматыўных прававых актаў, то іх нельга адносіць і да падзаконных нарматыўных прававых актаў.

Наяўнасць у судовай улады права на выданне мадыфікаваных крыніц права сведчыць аб яе значнасці ў сістэме падзелу ўлад і аб магчымасцях яе ўплыву на працэсы праватворчасці. Разам з тым, празмернае ўзрастанне ролі, аб’ёму і значнасці мадыфікаваных крыніц права ў рэгуляванні грамадскіх адносінаў можа сведчыць і аб тым, што заканадаўчая, а разам з ёю і выканаўчая ўлада страчваюць свае пазіцыі ў своечасовасці, адэкватнасці, паўнаце, якасці і дакладнасці рэгулявання грамадскіх адносінаў. Якасная сістэма дзеючых крыніц права зводзіць да мінімума аб’ём і значнасць мадыфікаваных крыніц права ў рэгламентацыі грамадскіх адносінаў.

У агульным плане мы падзяляем думку акадэміка У.С Нерсесянца, аб тым, што “…судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества. Но последнее относится к правомочиям других властей [8, с. 81]”. Разам з тым, права вышэйшых судовых інстанцый на выданне мадыфікаваных крыніц права, праз якія ў афіцыйныя крыніцы дзеючага пазітыўнага права могуць быць уведзены якасна новыя нормы права, цалкам правамерна разглядаць у якасці адной з праяў праватворчай функцыі судовай улады.

Магчыма, што нарматыўныя акты, якія выдаюцца ў форме пастаноў Пленумаў Вярхоўнага і Вышэйшага Гаспадарчага Суда аказваюць больш значны ўплыў на праватворчую падсістэму грамадства, чым іншыя формы судовай практыкі, і ў функцыянальных адносінах менавіта праз іх судовая практыка больш шчыльна звязана з праватворчасцю. Таксама магчыма, што кропка прававой прасторы пад назвай пастановы Пленумаў Вярхоўнага і Вышэйшага Гаспадарчага Судоў Рэспублікі Беларусь, з’яўляецца адной з самых істотных кропак, дзе наўпрост сутыкаюцца праватворчая і правапрымяняльная падсістэмы грамадства, дзе адбываецца найбольш інтэнсіўнае іх узаемадзеянне, і праз якую сфармуляваныя судовай уладай правапалажэнні лагічна і заканамерна “перацякаюць” у крыніцы дзеючага пазітыўнага права, але не праз іх і не ў форме пастаноў Пленумаў судовая сістэма нашага грамадстава непасрэдна стварае такую дзеючую крыніцу пазітыўнага права як прававы прэцэдзент.

Cудовая сістэма Рэспублікі Беларусь стварае прававы прэцэдзент толькі ў адным выпадку – пры запаўненні прабела ў дзеючым пазітыўным праве шляхам аналогіі закона і аналогіі права.

Гістарычны вопыт развіцця і функцыянавання права сведчыць аб тым, што прававы прэцэдзент як самастойная крыніца права ўзнікае ў сітуацыях, калі ў дзеючым праве адсутнічаюць неабходныя для прымянення прававыя нормы (= існуе прабел у пазітыўным праве, калі размове ідзе аб сучаснай рамана – германскай прававой сям’і; адсутнічае агульнадзяржаўнае права, калі размова ідзе аб зараджэнні сям’і агульнага права ў Х1 ст.; адсутнічае норма звычаёвага права, калі размова ідзе аб традыцыйных прававых сем’ях і г.д.). Наяўнасць такой часткі судовага прэцэдзента ў англійскім агульным праве як ratio decidendi, хаця і ўскосна, але яскрава сведчыць аб тым, што патрэбнай для прымянення нормы права (неабходнага правапалажэння, нетыповай нормы і г.д.) не існуе і суд (іншая правапрымяняльная структура ў іншых нацыянальных прававых сістэмах) стварае і фармулюе яго ў сваім рашэнні. Прычым дадзеная структура абавязана стварыць такую норму, бо без яе вырашыць канкрэтную прававую справу не ў стане. Дадзеныя моманты (рысы) прававога прэцэдзента не дазваляюць нам аднесці такую прававую з’яву, як прэцэдзент тлумачэння да крыніц права пад назвай прававы прэцэдзент.

Адначасова адзначым, што паколькі ў беларускай прававой сістэме дзейнічае прававы прынцып, згодна з якім нельга лічыць правапарушэннем тое дзеяніе, якое заканадацель не лічыць правапарушэннем (nullum crimen nullum poene sine lege), нельга шукаць “фактычны прававы прэцэдзент” у тых сферах дзеяння права, якія звязаны з прымяненнем мер крымінальнай, адміністрацыйнай і іншых відаў адказнасці, а таксама там, дзе прымяненне аналогіі права і закона наўпрост забаронена законам.

Па выніках аналіза прававой прыроды і месца прававога прэцэдзента ў сістэме крыніц беларускага права можна прапанаваць юрыдычную тэхналогію легалізацыі прававога прэцэдзента ў прававой сістэме Рэспублікі Беларусь. Адначасна заўважу, што сувязь паміж крыніцамі права і юрыдычнай тэхнікай (тэхналогіяй) не выпадковая. Па словах Л.І. Браудэ – аднаго з айчынных класікаў юрыдычнай тэхнікі – пад час яго працы над праблемамі заканадаўчай тэхнікі высветлілася, што нельга “...было разрабатывать вопросы законодательной техники, не касаясь понятия и видов источников права (в юридическом смысле), их соотношения и взаимосвязи (выдзелена мной – С.М) [9, с. 36].

Сучасныя даследаванні праблем юрыдычнай тэхнікі і юрыдычнай тэхналогіі ствараюць тэарэтыка – метадалагічны падмурак для тэарэтычных высноў і распрацоўкі практычных рэкамендацый па легалізацыі прававога прэцэдзента. Важнай, у прыватнасці, высновай, з’яўляецца палажэнне аб тым, што «...под юридической (правовой) технологией следует подразумевать порядок применения и использования методов и приёмов по подготовке и принятию юридического решения, которое здесь понимается как итог, результат юридической деятельности, осуществлённой в в соответствии с принципами и приёмами технологических операций [10, с. 25 – 26].» Пры гэтым аўтары цытуемага дапаможніка прапануюць выдзеліць генеральную (асноўную) тэхналогію і тэхналогіі прыватныя, другасныя. Апошнія, на іх думку, “...зависят и предполагаются задачами и целями юридического производства в целом и логикой генеральной технологии [10, с. 26 ].”

Тэхналогію легалізацыі прававога прэцэдзента нельга аднесці ні да аднаго з адзначаных відаў норматворчай тэхналогіі. Да генеральнай, як і да прыватных тэхналогій яна не адносіцца таму, што мае адзінкавую прыроду, у той час, як генеральная нарматворчая тэхналогія распаўсюджваецца на ўсе разнавіднасці норматворчай дзейнасці, а прыватныя – на асобныя віды нарматворчай дзейнасці – заканатворчую, нарматворчасць выканаўчых і распарадчых органаў, органаў мясовага кіравання і самакіравання і г.д. Нельга яе аднесці і да другасных, таму што агульная значнасць вырашаемай з яе дапамогай задачы – легалізацыя (афіцыйнае ўкараненне) самастойнай крыніцы права ў прававую сістэму краіны – мае вельмі важнае палітычнае, прававое, сацыяльнае і эканамічнае значэнне.

Адзначаная тэхналогія абапіраецца на агульныя палажэнні нарматворчай (законатворчай) тэхналогіі, але мае ўнікальны і непаўторны характар. Для кожнай нацыянальнай прававой сістэмы выпрацоўваецца свая тэхналогія легалізацыі прававога прэцэдзента, якая абапіраецца на асаблівасці праватворчага працэса, адметную сістэму крыніц права і прадугледжвае адэкватныя мерапрыемствы і захады па легалізацыі. Справа легалізацыі прававога прэцэдзента хутчэй за ўсё адносіцца да той часткі юрыдычнай тэхналогіі, якая называецца юрыдычнай тактыкай і мяжуе з “юрыдычным мастацтвам”.

Адзін з найбольш грунтоўных варыянтаў тэхналогіі легалізацыі прававога прэцэдзента у прававую сістэму, з якой прававая сістэма Рэспублікі Беларусь мае агульныя гістарычныя карані, быў прапанаваны расійскімі навукоўцамі – аўтарамі кнігі “Глобализация и развитие законодательства”. Да умоў прызнання прэцэдзента крыніцай сучаснага расійскага права, аўтары адносяць:

“1) Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора;

2)Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов ( аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора;

3)Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права;

4) Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы). Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т.е. это источник права временного действия (до издания нормативного правового акта компетентным органом, восполняющим пробел) [12, с. 61 – 62 ]”.

Як бачна, пазіцыя расійскіх аўтараў мае кампрамісны характар. С аднаго боку яны звязваюць узнікненне прававога прэцэдзента з разглядам у судзе канкрэтнай справы, з канстатаваннем прабела ў дзеючым праве, з аптымальным прымяненнем правілаў аналогіі і з уступленнем рашэння ў законную сілу. А з другога боку, пішуць аб тым, што вышэйшая судовая інстанцыя павінна сфармуляваць агульнае правіла (правапалажэнне) на падставе абагульнення судовай практыкі па вырашэнню спрэчак з прымяненнем аналогіі закона і аналогіі права. Расійскіх аўтараў трэба разумець так, што адной справы, разгледжанай па аналогіі права і аналогіі закона для фарміравання судовага прэцэдзента яўна недастаткова. Патрэбна абагульненне шэрагу такіх спраў і фармуляванне на гэтай падставе вышэйшай судовай інстанцыяй прававога палажэння, якое толькі і можа затым стаць прававым прэцэдзентам.

На мой погляд, такое правапалажэнне павінна ўтрымлівацца ў канкрэтнай судовай пастанове, якая прымаецца канкрэтным судом пры разглядзе канкрэтнай справы, якая вырашаецца ў выпадку прабела ў дзеючым пазітыўным праве з прымяненнем аналогіі закона ці аналогіі права. Без такога правапалажэння, у якім і фармулюецца пазіцыя суда, проста нельга вырашыць справу. Менавіта гэта пазіцыя і можа затым стаць нормай прававога прэцэдзента, праўда, калі рашэнне суда, у якім утрымліваецца правапалажэнне, будзе пацверджана вышэйстаячым судом і ўступіць у законную сілу. Безумоўна, вышэйшая судовая інстанцыя – Вярхоўны Суд і Вышэйшы Гаспадарчы Суд Рэспублікі Беларусь – маюць усе магчымасці затым абагуліць практыку дзеяння “фактычна створанага прэцэдзента” і ў пастанове Пленума Вярхоўнага і Вышэйшага Гаспадарчага Суда сфармуляваць сваё адметнае, нават, якасна новае правапалажэнне, апублікаваць яго і зрабіць абавязковым для выканання ўсімі правапрымяняльнікамі.

У нашым разуменні працэс легалізацыі прававога прэцэдзента распадаецца на шэраг этапаў (стадый). Па – першае, патрэбна дакладна акрэсліць поле магчымага выкарыстання прававога прэцэдзента ў беларускай прававой сістэме. Па – другое, патрэбна вызначыць месца прававога прэцэдзента ў сістэме крыніц права Рэспублікі Беларусь. Па – трэцяе, трэба вызначыць кола тых зменаў у дзеючае пазітыўнае права, якія патрэбна ажыццявіць з тым, каб прававы прэцэдзент пераўтварыўся ў легальную крыніцу права. Разгледзем іх.

Паколькі прававы прэцэдзент непасрэдна вырастае з прабела ў дзеючым пазітыўным праве, то тэарэтычна магчымы два варыянты яго фармавання (стварэння).

Першы варыянт складваецца з наступных этапаў: а) рашэнне суда першай інстанцыі па канкрэтнай справе, якая разглядаецца пры наяўнасці прабела ў дзеючым пазітыўным праве, абавязковая канстатацыя прабела ў праве і абавязковае абгрунтаванне пазіцыі суддзі; б) уступленне вынесенага рашэння ў сілу, у тым ліку падцверджанне рашэння суда першай інстанцыі вышэйстаячымі судовымі інстанцыямі; в) абавязковае апублікаванне судовай пастановы па справе, якая вынесена ў выпадках прабела ў дзеючым пазітыўным праве; г) абавязковае выкарыстанне такіх судовых пастаноў усімі судовымі інстанцыямі краіны і іншымі правапрымяняльнікамі пры разглядзе аналагічных спраў. Рашэнне аб абавязковасці выкарыстання такіх судовых пастаноў прымае вышэйшая судовая інстанцыя краіны – Вярхоўны Суд і Вышэйшы Гаспадарчы Суд Рэспублікі Беларусь – і даводзіць яго да ведама ўсіх судовых інстанцый краіны і іншых правапрымяняльнікаў.

Другі варыянт складваецца, калі судовую пастанову па запаўненню прабелаў у дзеючым пазітыўным праве выносіць вышэйстаячы суд пры разглядзе справы па першай інстанцыі. Тут выдзяляюцца наступныя этапы: а) рашэнне вышэйстаячага суда, якое выносіцца па першай інстанцыі па канкрэтнай справе, якая разглядаецца пры наяўнасці прабела ў дзеючым пазітыўным праве, абавязковая канстатацыя прабела ў праве і абавязковае абгрунтаванне пазіцыі суддзі (суда); б) уступленне вынесенага рашэння ў сілу, у тым ліку падцверджанне рашэння вышэйстаячага суда, якое вынесена па першай інстанцыі; в) абавязковае апублікаванне судовай пастановы па справе, якая была вынесена вышэйстаячым судом у выпадках прабела ў дзеючым пазітыўным праве; г) абавязковае выкарыстанне такіх судовых пастаноў усімі судовымі інстанцыямі краіны і іншымі правапрымяняльнікамі пры вырашэнні аналагічных спраў. Рашэнне аб абавязковасці выкарыстання такіх судовых пастаноў прымае Вярхоўны Суд і Вышэйшы Гаспадарчы Суд Рэспублікі Беларусь і даводзіць яго да ведама ўсіх судовых інстанцый краіны і іншых правапрымяняльнікаў.

Месца прававога прэцэдзента ў сістэме крыніц права Рэспублікі Беларусь вызначаецца сферай фарміравання і часам стварэння, а таксама часам яго дзеяння.

Сфера фарміравання прававога прэцэдзента знаходзіцца ў сферы прымянення дзеючага пазітыўнага права. Менавіта ў гэтай сферы прававой сістэмы Рэспублікі Беларусь дапускаецца фактычнае выкарыстанне прававога прэцэдзента ў якасці крыніцы дзеючага права, а дакладней – фактычнае выкарыстанне якасна новага, створанага юрысдыкцыйнымі органамі правіла паводзінаў у якасці фактычна дзеючай нормы пазітыўнага права. Працэс легалізацыі фактычна створанай новай нормы права ў якасці крыніцы дзеючага пазітыўнага права выводзіць дадзеную прававую рэальнасць з сферы юрысдыкцыйнай дзейнасці ў сферу праватворчасці, у сферу стварэння права. Калі ў дадзенай прававой сям’і легальна выкарыстоўваецца такая крыніца права, як прававы прэцэдзент, то хутчэй за ўсё фактычна створанае, новае правіла паводзінаў набудзе статус афіцыйна дзеючага прававога прэцэдзента. Калі ж такая крыніца права афіцыйна не прызнаецца, то замацаванне фактычна створанай нормы права адбываецца ў сістэме іншых дзеючых крыніца права – нарматыўным прававым акце, дагаворы нарматыўнага зместу і г.д.

Ёсць два вузлавыя моманты у часе стварэння прававога прэцэдзента, без якіх ён сфармавацца ў якасці самастойнай крыніцы права ў беларускай прававой сістэме не можа. Першы момант – стварэнне канкрэтным судом пры разглядзе канкрэтнай справы новага правапалажэння. Другі момант – наданне правапалажэнню, якое створана пры запаўненні прабелаў у пазітыўным праве, якасці абавязковай нормы. Без другога моманта правапалажэнне не набудзе статуса самастойнай нормы права, а існаванне прававога прэцэдзента ў якасці самастойнай крыніцы права будзе немагчымым. Справа ў тым, што, калі прававы прэцэдзент існуе ў якасці самастойнай крыніцы права, то правапрымяняльнікі маюць магчымасць вырашаць аналагічныя справы, спасылаючыся непасрэдна на правапалажэнне без спасылак на іншыя нормы дзеючага пазітыўнага права. Калі ж правапалажэнне не мае статуса самастойнай нормы, а існуе, напрыклад, у форме пастановы Пленума Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь, то правапрымяняльнікі абавязаны лічыцца з пастановамі Пленума Вярхоўнага і Вышэйшага Гаспадарчага Суда, але абавязаны спасылацца і на нормы дзеючага пазітыўнага права.

Прававы прэцэдзент у беларускай прававой сістэме можа існаваць толькі ў якасці часовай крыніцы права. Норма прававога прэцэдзента уяўляе сабой непрацяглую па часу існавання сацыяльна – прававую рэальнасць, пэўны прыпынак на шляху ад індывідуальнага прадпісання да агульнага правіла паводзінаў. Доўгае існаванне прававога прэцэдзента ў якасці рэгулятара грамадскіх адносінаў, ці, нават, самастойнага правіла паводзінаў побач з класічнай нормай і класічным індывідуальным прадпісаннем з’яўляецца нетыповай з’явай [14,с. 95]. Час існавання прававога прэцэдзента вызначаецца двумя момантамі: а) часам, калі было вынесена рашэнне аб абавязковасці выкарыстання фактычна створанага прэцэдзента ў якасці нормы дзеючага права; б) часам, калі кампетэнтны орган дзяржавы ліквідуе прабел у праве шляхам выдання адпаведных норм права (нарматыўных прававых актаў).

Што тычыцца зменаў у дзеючае пазітыўнае права, якія патрэбна зрабіць, каб легалізаваць судовы прэцэдзент, то яны непасрэдна звязаны

па–першае, з працэсам прыняцця рашэння судом, які разглядае справу, звязаную з запаўненнем прабела ў праве, па –другое, з прыняццем рашэння аб абавязковасці вынесенай судовай пастановы, у якой утрымліваецца правапалажэнне, для ніжэйстаячых судовых інстанцый і іншых правапрымяняльнікаў, па – трэцяе, з ліквідацыяй прабела ў дзеючым пазітыўным праве.

Сутнасць зменаў у тым, што:

1) судовая інстанцыя, якая прымае рашэнне пры наяўнасці прабела ў дзеючым пазітыўным праве, павінна абавязкова канстатаваць (юрыдычна аформіць!!!) наяўнасць прабела ў дзеючым пазітыўным праве і сфармуляваць дакладнае правапалажэнне, на падставе якога была вырашана справа. Дзе павінна ўтрымлівацца канстатацыя прабела і абгрунтаванне самога правапалажэння ? Безумоўна, у самой судовай пастанове. Гэта павінна быць дакладна акрэсленая і выдзеленая частка судовай пастановы з тым, каб менавіта яе можна было разглядаць у якасці самастойнага правапалажэння;

2) вышэйшая судовая інстанцыя, якая прымае рашэнне аб наданні ўступіўшай у законную сілу судовай пастанове, прынятай пры наяўнасці прабела ў дзеючым пазітыўным праве, павінна давесці яе да ведама ўсіх правапрымяняльнікаў (апублікаваць), і надаць агульную значнасць той частцы судовай пастановы, у якой утрымліваецца правапалажэнне;

3) вышэйшая судовая інстанцыя, якая мае права на норматворчую ініцыятыву, павінна абавязкова яе рэалізаваць, і звярнуцца да праватворчых органаў, у актах якіх быў усталяваны прабел, з тым, каб прабел у праве быў ліквідаваны ў устаноўленым парадку. Адначасова трэба памятаць, што «…задача законодательной техники состоит в том, чтобы обеспечить такое изложение нормативного акта, которое не препятствовало бы восполнению практикой возможных отдельных пробелов [ 9, с. 109 ]”.

Якія змены ў дзеючае пазітыўнае права трэба ўнесці з тым, каб, па – першае, легалізаваць прававы прэцэдзент, а, па–другое, нарматыўна акрэсліць праватворчыя функцыі судовай улады па стварэнню прававога прэцэдзента ?

Першы з азначаных момантаў можна было б вырашыць у арт. 21 ГПК Рэспублікі Беларусь, дапоўніўшы яго часткай 3 наступнага зместу: “Пры вырашэнні справы па аналогіі закона і аналогіі права суд канстатуе ў судовай пастанове характар і змест прабела ў законе (праве) і фармулюе дакладнае правапалажэнне, на падставе ягога вырашаецца спрэчка”.

Другі і трэці моманты можна вырашыць у кодэксе Рэспублікі Беларусь “Аб судаўладкаванні і статусе суддзяў” шляхам унясення зменаў у арт. 14 Кодэкса “Абавязковасць судовых пастаноў і патрабаванняў суддзі”. Дадзены артыкул можна дапоўніць часткай другой і часткай трэцяй:



Судовыя пастановы, якія вынесены пры запаўненні прабелаў у праве і ўступілі ў законную сілу, па рашэнню Вярхоўнага Суда і Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь публікуюцца ў афіцыйных выданнях, з’яўляюцца абавязковымі для ўсіх дзяржаўных органаў, іншых арганізацый, а таксама службовых асоб і грамадзян, выконваюцца на ўсёй тэрыторыі Рэспублікі Беларусь.

Вярхоўны Суд і Вышэйшы Гаспадарчы Суд Рэспублікі Беларусь адначасова з публікацыяй у афіцыйных выданнях і наданнем абавязковасці судовым пастановам, якія вынесены ў парадку запаўнення прабелаў у праве, звяртаюцца да праватворчых органаў аб неабходнасці ліквідацыі прабелаў у дзеючым праве.

Поўнае і дэталёвае вырашэнне пытання аб прававым прэцэдзенце, як і ўвогулле аб сістэме крыніц нацыянальнага беларускага права, можна было б урэгуляваць у кодэксе Рэспублікі Беларусь “Аб крыніцах права Рэспублікі Беларусь”.

Калі будзе рэалізавана прапанаваная “мадэль легалізацыі” прававога прэцэдзента, то судовы прэцэдзент, па – першае, набудзе статус афіцыйна прызнанай крыніцы дзеючага пазітыўнага права, па–другое, стане зразумела, што гэта дадатковая крыніца сучаснага беларускага права, якая падпарадкавана закону і дагавору нарматыўнага зместу, па – трэцяе, прававы прэцэдзент будзе выконваць функцыю часовай крыніцы пазітыўнага права; па – чацьвёртае, не толькі не будзе парушана існуючая іерархічная будова сістэмы крыніц сучаснага беларускага права, але яна набудзе дадатковую устойлівасць і дынамізм.
Спасылкі

1. Егоров, А.В. Типологическая характеристика источников белорусского права / А.В. Егоров // Веснік Гродзенскага дзяржаўнага ўніверсітэта. – Серыя 4. – Правазнаўства. – 2010. – № 1. – С. 17 – 22.

2. Томашевский, К. Проблема судебного правотворчества: современная ситуация и перспективы признания “судебного прецедента” / Кирилл Томашевский // Юстиция Беларуси. – 2008. – № 5. – С. 47 – 49.

3. Бибило, В.Н. / Проблемы юриспруденции : избранные труды. / В.Н. Бибило. – Минск : Право и экономика, 2010. – 470 с.; Глядзі таксама: Бибило В.Н. Формы судебной практики как источника права // Веснік Гродзенскага дзяржаўнага універсітэта. – Серыя 4. – Правазнаўства. – 2008. – № 2. – С. 23 – 26.

4. Иванова, Т.В., Дубовицкий В.Н. Судебная практика как источник права в Республике Беларусь / Т.В. Иванова, В.Н. Дубовицкий // Веснік ГрДУ. Серыя 4. – Правазнаўства. – 2009. – № 4. – С. 7 – 15.

5. Василевич, Г.А. Послания Конституционного Суда Республики Беларусь о состоянии конституционной законности – реальный вклад в развитие правовой системы. / Г.А. Василевич; [Конституционный Суд РБ]. – Минск: Право и экономика, 2007. – 341 с.

6. Петрович, К.П. Судебная практика как источник национального права/ К.П. Петрович. // Веснік Канстытуцыйнага Суда Рэспублікі Беларусь. – 2004. – № 4. – С. 95 – 98.

7. Сільчанка, М.У. Акты вышэйшых судовых інстанцый у сістэме крыніц сучаснага беларускага права/ М.У. Сільчанка // Право и демократия: Сб. научных трудов. –Вып.18.редкол.: В.Н. Бибило (гл. ред.) [ и др.]- Минск: БГУ, 2007. – С. 33 – 43.

8. Нерсесянц, В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий / В.С. Нерсесянц //Судебная практика как источник права.– М., 2000.–С.70-85.

9. Брауде, И.Л. Избранное: Очерки законодательной техники. Некоторые вопросы системы советского права. // И.Л. Брауде. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2010. – 159 с.

10. Юридическая техника: Учебное пособие по подготовке законопроектов и иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / И-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве Российской Федерации; Под. ред. член – корр. Т.Я. Хабриевой, проф. Н.А. Власенко. – М.: Эксмо, 2009. – 272 с.

11. Глобализация и развитие законодательства (очерки). Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. – М., 2004. – 451 c.



12. Сільчанка, М.У. Спроба стварэння мадэлі прававога прэцэдзента / М.У. Сільчанка / Конституционно – правовое регулирование общественных отношений в Республике Беларусь и других европейских государствах: сб. науч. ст. / ГрГУ им. Я.Купалы. – Гродно, 2011. – С. 95 – 97.


ANNOTATION
Legal precedent in the Belarus national legal system de facto exists only in the one case – at filling of blanks in the modern positive law. The norm which contains in the concrete judicial decision which is accepted by concrete court by consideration of concrete case by analogy of the legislation or analogy of the law to which then obligatory position is given, de jure can play a role of judicial precedent. In that case the judicial decision will get the status of an additional source in the modern belorussian law. The conclusion about a temporality of legal precedent is given, the technology of legalization of legal precedent in legal system of Byelorussia is developed and offers on entering of necessary changes into the modern positive law are formulated.


База данных защищена авторским правом ©urok.shkola.of.by 2016
звярнуцца да адміністрацыі

    Галоўная старонка